DOĞUM YAPAN KADIN İŞÇİNİN HAKLARI-1

Doğum yapan kadın işçinin analık izni ve kısmi süreli çalışma hakkı

4857 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan ANALIK İZNİ VEYA ÜCRETSİZ İZİN SONRASI YAPILACAK KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMALAR HAKKINDA YÖNETMELİĞE göre, doğum yapan  ya da evlat edinen işçi, analık izni ya da ücretsiz izin sonrası, kısmı süreli çalışma talebinde bulunabilecek.

Bunun için öncelikle “analık izni”, “çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin” ve “altı aya kadar ücretsiz izin” haklarının esaslarını tekrar hatırlamak gerekiyor.

Analık izni hakkı

(1) Kadın işçinin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmaması esastır.

(2) Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumunun uygun olduğunun doktor raporuyla belgelendirilmesi hâlinde kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

(3) Kadın işçinin erken doğum yapması hâlinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.

(4) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır.

(5) Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinen işçiye, çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık izni kullandırılır.

(6) Analık izninde belirtilen süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler doktor raporu ile belirtilir.

Çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin hakkı

(1) Analık izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir.

(2) Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir.

(3) Çocuğun engelli doğduğunun doktor raporu ile belgelendirilmesi hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır.

(4) Ücretsiz izinden yararlanan kadın işçiye, bir yaşından küçük çocuğunu emzirmesi için günde toplam bir buçuk saat olan süt izni uygulanmaz.

Altı aya kadar ücretsiz izin hakkı

(1) Kadın işçiye, analık izninin bitiminden itibaren isteği hâlinde altı aya kadar ücretsiz izin verilir.

(2) Ücretsiz izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir.

(3) Bu maddede belirtilen ücretsiz izin süresi, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kısmi süreli çalışma talebi ve şekli

(1) İşçi,  analık izninin, çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izninin veya altı aya kadar ücretsiz izin hakkının bitiminden itibaren çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar herhangi bir zamanda kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir.

(2) Kısmi süreli çalışma talebi, altı aya kadar ücretsiz izin süresi kesilerek de yapılabilir. Ücretsiz iznin tamamının kullanılması şartı aranmaz.

(3) Kısmi süreli çalışma talebi, bu haktan faydalanmaya başlamadan en az bir ay önce işçi tarafından yazılı olarak işverene bildirilir.

Kısmi süreli çalışma talebinin unsurları

(1) İşçinin kısmi süreli çalışma talebinde, kısmi süreli çalışmaya başlayacağı tarih ile tüm iş günlerinde çalışılacak olması halinde çalışmanın başlama ve bitiş saatleri, haftanın belirli günlerinde çalışılacak olması halinde ise tercih edilen iş günleri yer alır.

(2) İşçi, eşinin çalıştığına dair belgeyi kısmi süreli çalışma talebine eklemek zorundadır.

(3) İşçinin kısmi süreli çalışma talep dilekçesi, işveren tarafından işçinin özlük dosyasında saklanır.

Kısmi süreli çalışma talebinin şartları

(1) Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz.  Ancak, ebeveynlerden birinin çalışma şartı;

a) Ebeveynlerden birinin sürekli bakım ve tedavisini gerektiren bir hastalığının olması ve bu hastalığın tam teşekküllü hastane ya da üniversite hastanesinden alınacak doktor raporuyla belgelendirilmesi,

b) Velayetin mahkemece eşlerden birine verilmesi hâlinde çocuğun velayetine sahip ebeveynin talepte bulunması,

c) Üç yaşını doldurmamış bir çocuğun münferiden evlat edinilmesi,

hâllerinde aranmaz.

(2) Birinci fıkra kapsamındaki kısmi süreli çalışma talebi şartları, sadece başvuru sırasında aranır. Bu şartların kısmi süreli çalışma sırasında kaybedilmesi durumunda söz konusu hak devam eder.

Kısmi süreli çalışma talebinin işverence karşılanması

(1) Usulüne uygun olarak yapılan kısmi süreli çalışma talebi, bildirim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde işveren tarafından karşılanır.

(2) İşveren; işçiye, talebin karşılandığını yazılı olarak bildirir.

(3) İşveren tarafından süresi içinde işçinin talep dilekçesine cevap verilmemesi hâlinde, talep işçinin dilekçesinde belirtilen tarihte veya bu tarihi takip eden ilk iş gününde geçerlilik kazanır.

(4) İşçinin belirtilen tarihte iş edimini sunmaya başlaması kaydıyla kısmi süreli çalışma talebi geçerli fesih nedeni sayılmaz.

Kısmi süreli çalışma yapılabilecek işler

(1) Kısmi süreli çalışma;

a) Özel sağlık kuruluşlarında ilgili mevzuat uyarınca mesul müdür, sorumlu hekim, laboratuvar sorumlusu ve sağlık hizmetinden sayılan işlerde tam zamanlı çalışması öngörülenler tarafından yerine getirilen işlerde,

b) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen sanayiden sayılan işlerde,

c) Nitelikleri dolayısıyla bir yıldan az süren mevsimlik, kampanya veya taahhüt işlerinde,

ç) İş süresinin haftanın çalışma günlerine bölünmesi suretiyle yürütülmesine nitelikleri bakımından uygun olmayan işlerde,

işverenin uygun bulması hâlinde yapılabilir.

(2) Birinci fıkrada sayılmayan işlerde işverenin uygun bulma şartı aranmaksızın kısmi süreli çalışma yapılabilir.

Toplu iş sözleşmesi ile belirleme

18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinde kısmi süreli çalışma yapılabilecek işler, 12 nci madde hükümlerine bağlı olmaksızın ayrıca taraflarca da belirlenebilir.

Tam süreli çalışmaya geçiş

(1) Kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam süreli çalışmaya dönebilir.

(2) Tam süreli çalışmaya geri dönmek isteyen işçi, işverene en az bir ay önce yazılı olarak talebini bildirir.

(3) Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam süreli çalışmaya başlaması hâlinde yerine alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer.

(4) Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin iş sözleşmesini feshetmesi hâlinde, yerine alınan işçinin iş sözleşmesi yazılı onayı olması koşuluyla fesih tarihinden itibaren belirsiz ve tam süreli sözleşmeye dönüşür.

Çalışma zamanının belirlenmesi

(1) Kısmi süreli çalışmanın belirlenen günlük ve haftalık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı, o yerin gelenekleri, işçinin yapmakta olduğu işin niteliği ve işçinin talebi dikkate alınarak işveren tarafından belirlenir.

(2) Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.

Sağlık hizmeti işleri

Yönetmeliğin uygulanmasında, sağlık hizmetinden sayılan işler; tabipler ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, hemşire, ebe ve optisyenler ile 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun ek 13 üncü maddesinde tanımlanan diğer meslek mensupları tarafından yerine getirilen işleri ifade eder.

Daha fazla oku

NEDEN SENDİKA ÜYESİ OLMALISINIZ ?

18. yüzyılda sanayi devriminin başlamasıyla birlikte özellikle, İngiltere, Fransa ve Almanya başta olmak üzere Avrupa’da, işçilerin insanlık dışı çalışma koşullarına karşı kurdukları yardımlaşma sandıkları ile başladığı söylenen Sendika nedir? Sendika üyeliği ne işe yarar?

SENDİKA NEDİR?

işçi Sendikaları, Üyelerinin Ekonomik, Sosyal, Kültürel hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek için işçiler tarafından kurulan Anayasal ve Yasal güvence altındaki kuruluşlardır.

İşçi Sendikaları üyelerinin çalışma koşullarını iyileştirmek, ücretlerini artırmak, onlara çeşitli Ekonomik, Sosyal, Kültürel haklar sağlamakla görevlidir.

İş yerlerinde insanlık onuruna yaraşır bir çalışma ortamı yaratmak, işçilerin kendileri ve iş hayatına ilişkin tüm konularda söz ve karar sahibi olmalarını sağlamak için üyeleri adına İşverenlerle Toplu İş Sözleşmesi yapmak ve onu iş yerlerinde uygulatmak en temel işlevlerindendir.

İş yeri dışında da ihtiyaç duyduğu her alanda üyelerinin yanında olmak Sendikanın görevlerindendir.

Değerli Enerji İşçileri;

Anayasamızın 51. maddesi, bütün işçilere Ekonomik, Sosyal Hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek amacıyla kimseden izin almaksızın Sendikalara üye olma hak ve özgürlüğünü tanımaktadır.

Anayasamıza göre hiç kimse Sendika üyeliğinden ayrılmaya zorlanamaz ve  Anayasanın 53. maddesi, bütün işçilere çalışma koşullarını düzenlemek amacıyla Toplu İş Sözleşmesi yapma hakkı tanımaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’ nun 17. maddesine göre; 15 yaşını dolduran her işçi çalışmakta olduğu iş kolunda kurulu bulunan sendikalara kimseden izin almaksızın özgürce üye olabilirler.

25. maddesine göre ise işçiler Sendikaya üye olmaları veya iş saatleri dışında İşçi Sendikasının çalışmasına katılmaları nedeniyle işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar. Aksi takdirde; işveren işçiye tazminat ödemeye mahkum edilir.

4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 18. maddesi işverenlerin işten haksız nedenlerle işçi çıkartmalarını yasaklamıştır. Yürürlükteki iş güvencesi kanununa göre işveren işçiyi yeniden işe başlatmak veya tazminat ödemek zorundadır.

Türk Ceza Kanunu’ nun 118. maddesine göre; İşçinin Sendikaya üye olmasını engelleyen işveren ya da yetkilisi 6 aydan 2 yıla kadar hapis ile cezalandırılır.

NEDEN SENDİKAYA ÜYE OLMALIYIZ?

Çalışma şartlarının ve sürelerinin insan onuruna yakışır düzeyde olması için Sendikadan destek almalıyız.

Sosyal haklara sahip olmak istiyorsak,  sosyal güvenlik haklarına sahip olmak istiyorsak bunun yolu Sendikadan geçmektedir.

Eşit işe eşit ücret ve insanca yaşanacak bir ücret almak sendikalı olmakla gerçekleşir… İşçilerin sendikalı olmadığı iş yerlerinde ücret artışlarının ne zaman yapılacağı, ne oranda yapılacağı da belli değildir. Oysa işçiler sendikalı ise, herkesin ücreti sözleşme ile belirlenir. Eşit iş yapan herkes eşit ücret almaktadır.

İşçi sendikasız ise, herhangi bir şekilde iş bırakarak hak aramak isterse, işveren onu tazminatsız olarak işten atabilir.  Bu nedenle hak aramanın en iyi ve güvenilir yollarından biri sendikalı olmaktır.

Sendikalı olmak işçiler için bir koruma kalkanına sahip olmak demektir. İşçiler ne kadar sıkı bir birlik kurmuşlarsa, bu kalkanın zırhı o kadar sağlam demektir.

Sendikalı olmak iş yerinde çeşitli konularda söz sahibi olmak demektir… Sendikalı olmaları sayesinde işçiler iş yerinde başları önde olmak yerine, işleri hakkında söyleyecek sözleri olan, iş yerinde olup bitene müdahale edebilen saygın birer işçi olurlar.

Daha fazla oku

KHK’larda Mahkemeye Erişim Hakkı / Prof. Dr. Ersan Şen

Olağanüstü halin ilanı ile başlayan süreçte yaşananlarda “hukuk devleti” ilkesi askıda değildir.

İnsan hak ve hürriyetlerinin kısmen askıya alındığı, bu sebeple de kısıtlamalarda aşırılığa gidilebildiği söylense de, kısıtlamaların keyfi olamayacağı ve hukukilik taşıması gerektiği şüphesizdir.

Olağanüstü halde kanun hükmünde kararnameler, esas itibariyle olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerle sınırlı olmalı ve kalıcı olmamalı, yani olağanüstü halin kaldırılması ile geçerliliğini yitirecek KHK’larla süreklilik arz eden yasal düzenlemeler yapılmamalıdır.

Belirtmeliyiz ki; sonucu ne derece ağır olursa olsun meslekten açığa alma ve ihraçlar “tedbir” mahiyetinde olup, KHK’larla düzenlenebilirler. Bu düzenlemeler; etkileri yönünden olağanüstü halin sonrasına sirayet edecek olsalar da, KHK’larla yasal değişiklik yapmaya benzemezler. Meslekten açığa alma ve ihraç o an sonuç doğurduğundan, dolayısıyla hukukilik denetimine tabi olduğundan, KHK’larla değiştirilen ve olağanüstü halin kaldırıldığı dönem sonrasında dayanağını yitirecek kanun ve müesseselere benzemezler.

Uygulamada üç tür soruşturma yürümektedir. Bunlardan ilki disiplin, ikincisi terör örgütü üyeliği ve üçüncüsü de darbeye teşebbüs suçu olarak adlandıracağımız 15 Temmuz ile ilgili soruşturmalardır. Son ikisi ceza soruşturmaları olup, tedbir olarak yakalamanın, arama ve elkoymanın, gözaltına almanın, tutuklama ve adli kontrolün, soruşturmanın gizliliğinin, savunma hakkının korunmasının, iddianamenin ve kovuşturmanın, “kusur” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerinin “dürüst yargılanma hakkı” ile suçsuzluk/masumiyet karinesinin gündeme gelip tartışılacağı alanlardır.

Bizim konumuz idari tasarruflar ve tasfiyeler, yani meslekten açığa alma ve ihraçlardır. Disiplin Hukuku her ne kadar Ceza Hukukuna yakın olsa da, prosedürü itibariyle ceza yargılamasından farklı ve İdare Hukukuna yakındır. Bu nedenle, meslekten açığa alma ve ihraçlara karşı idari yargı yolu açıktır.

Suçsuzluk/masumiyet karinesinin, yani suçluluğu bir mahkemenin kesin hükmü ile sabit oluncaya kadar herkesin masum olduğuna dair ilkenin yalnızca Ceza Hukukunu ve Ceza Yargılaması Hukukunu değil, Disiplin Hukukunu ve İdare Hukukunu da etkilediği, hatta bağladığı, bu nedenle de suçluluğu kesin hükümle sabit olmayanların mesleklerinden ihraç edilemeyeceği fikri ileri sürülse de, bu fikrin ayrı bir yargı kolu olarak Disiplin Hukuku ile İdare Hukukunda geçerliliğinin olmayacağını, temenniden ibaret kalacağını ifade etmek isteriz.

Mesleğe kabul ve meslekten çıkarılma, yani ihraçlar ile meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerde; Ceza Yargılaması Hukukuna göre bir gevşeklik olduğu, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ve iddianın iddia eden tarafından yüzde yüz ispatlanması zorunluluğunun mutlaklık taşımadığı bilinmelidir. Örneğin “Hakimlik ve savcılık teminatı” başlıklı Anayasa m.139’un 2. fıkrasının son kısmına göre, “… meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır”. 667 sayılı KHK m.3, Anayasanın bu hükmü dayanak alınarak çıkarılmıştır.

Elbette mesleğe kabulün ve meslekte kalmanın keyfi olmayan şartları ve bu işin hukukiliğinin varlığı, yani sistem ve idare edenin istemediği her durumda dışlanmanın (mesleğe kabule reddin veya meslekten çıkarılmanın) otomatik olarak uygulanamayacağı, bu idari tasarrufların hukukilik denetimine açık olduğu tartışmasızdır.

21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü halle birlikte başlayan meslekten ihraçlarda iki usul uygulanmaktadır;

Birincisi; hakimler ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’nde görev alan üyelerin ihraçlarında tatbik edilen usuldür ki, bu husus 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinde gösterilmiştir. Benzer hüküm, “Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler” başlıklı 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinde de yer almaktadır.

Bu maddelere göre; terör örgütlerine veya milli güvenlik kurulu tarafından Devletin milli güvenliğine karşı faaliyete bulunduğu tespit edilen yapı, oluşum veya topluluklara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin, meslekte kalmalarına uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilecektir.

Yukarıda belirtilen meslekten çıkarmalara karşı yargı yolu açık olup, sadece KHK kapsamında alınan karar ve yapılan işlemlere karşı açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi yasaklanmıştır. Görüleceği üzere, 667 sayılı KHK m.3 ve 4 uyarınca meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin iç hukukta yargı yoluna başvurma hakları vardır. Bu kişiler, iç hukukta öngörülen olağan kanun yollarını tüketmedikçe Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurma hakkına sahip olamazlar. Yargı yolunun ne olduğu, hangi sürede ve nasıl kullanılacağı, yargı mensuplarının ve kamu görevlilerinin bağlı bulunduğu Anayasa ve kanun hükümlerinde gösterilmiştir.

Mevcut durumda, iç hukukta öngörülen kanun yollarının faydasız ve etkisiz olduğu da söylenemez, yani iç hukuk yolları tüketilmedikçe doğrudan İHAM’a başvurabilme hakkı ve başvurunun kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. İHAM; doğrudan yapılacak başvuruyu, iç hukuk yolu tüketilmediğinden bahisle reddetmelidir.

Yargı mensupları ve kamu görevlileri için öngörülen iç hukuk yollarının tüketilmesinin uzatılmaması ve hak arama hürriyetinin etkin şekilde kullanıldığının, yani idari tasarrufların hukukilik denetiminin layıkı ile yapıldığının, idari işlemin unsurları yönünden denetlenmesi ve buna ilişkin değerlendirmelerin dava dosyalarında yer alması şarttır.

667 sayılı KHK m.3 ve 4’e göre mesleklerinden ihraç edilenlerin, yeni bir KHK’ya veya kanuna ihtiyaç olmaksızın kendilerini ihraç eden kurumun veya yargının kararı ile görevlerine dönebilmeleri mümkündür. Bu durumda ilgili; haksız ihraç edildiğinden bahisle mesleğe dönebilecek, geçmiş tüm özlük hakları ile geleceğe ilişkin tüm haklarını geri kazanacaktır. Bu yönü ile 667 sayılı KHK m.3 ve 4, diğer KHK’larda yer alan ve isimli olarak ihraç edilenlerden ayrı tutulmalıdır. Çünkü genel düzenleyici bir işlem olan KHK’da bireysel tasarrufa tabi tutulan ve meslekten çıkarılan ilgilinin mesleğe geri dönüşü, ancak yeni KHK veya kanun veya KHK’nın ilgili hükmünün Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespiti ile mümkün olabilir.

Olağanüstü halde çıkarılan KHK için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı, iptal davası açılamayacağı ileri sürülse de, aşağıda açıklayacağımız nedenle (Anayasa m.152’den hareketle) Anayasaya aykırılığın ciddi bulunup mahkemece ileri sürülebilmesi kuralı işletilmek suretiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istisnai olarak mümkündür. Olağanüstü halde çıkarılan KHK’ların yer, süre, konu ve kapsam bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebileceği söylenebilir, çünkü “hukuk devleti” ilkesi varlığını bu dönemde de korumaktadır, fakat Anayasanın bir hükmüne KHK’nın aykırı düşmesi bu dört ölçüt dışında inceleme ve iptal gerekçesi yapılamaz.

İkincisi; meslekten ihraçlarda 668, 669, 670 ve 672 sayılı KHK’larda farklı bir metod izlenmiş ve genel düzenleyici tasarruflarda ilk defa ekli listelere yer verilmek suretiyle kimlerin kamu kurum ve kuruluşlarından ihraç edileceği ilan edilmiştir. Böylece, bir yasama tasarrufu sayılan ve bu yönüyle “genel düzenleyici işlem” niteliği taşıyan KHK’larla bireysel işlemlerin tesis edilmesi yolu izlenmiştir.

Bu durumda işlem hangi anda kurulmuş ve ilgilisine tebliğ edilmiş sayılacaktır. Bir görüşe göre; KHK genel düzenleyici işlem olup, her ne kadar isimli ek listeler olsa da her bir şahıs bakımından çalıştığı kurumca ihraç kararı verilip bu işlemin ilgilisine tebliği gerekir. Dava, bu işleme karşı ve dava açma süresi de bu işlemin tebliğinden itibaren başlar.

Diğer görüşe göre; her bir şahıs bakımından karar alıp tebliğine gerek olmayıp, KHK genel düzenleyici işlem olsa da, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yürütme ve idarenin hiyerarşik üstü olarak olağanüstü dönemde tedbir niteliğinde bireysel ihraç kararlarını KHK ile alıp, bunları Resmi Gazete yoluyla ilgililerine ilan edebilir. KHK’nın öngördüğü bireysel işlemin dışında ayrı bir işlem tesisine ve ilgilisine tebliğine gerek yoktur.

İlk görüş kabul edildiğinde, iç hukuk yollarının idarenin alacağı ihraç tasarrufuna karşı kullanılması zorunluluğunda ve bu sırada da KHK’nın Anayasaya aykırılığının ön sorun yapılması gereğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. KHK ile meslekten bireysel veya toplu ihraç yapılabilir mi, yani bu tür bir tasarruf KHK’nın konu ve kapsamına girer mi? Yerel mahkeme işlemin iptali ve ön sorun talebini reddettiğinde, ilgilinin Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakları devam edecektir. Anayasa Mahkemesi, KHK’nın Anayasaya aykırılığını bireysel başvuruda inceleyemez, belki tespit yapar, fakat sınırlı da olsa olağanüstü halde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilebileceği kabul edilse de bunun yolu, ya Anayasa 152’dir veya KHK’nın Türkiye Büyük Millet Meclisi onayından çıkışından sonra Anayasa m.150’de belirtilen kişilere aittir.

Olağanüstü dönemde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği ve KHK’nın bireysel tasarruflarına karşı da yargı yolunun kapalı olduğu görüşü kabul edildiğinde, ortaya iki sonuç çıkacaktır. KHK’dan etkilenen ilgili, ya önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunacak ve talebinin reddi halinde İHAM’a gidecek veya Anayasa Mahkemesi’nin kendi üyeleri yönünden görüş bildirdiğinden ve olağanüstü kanun yolu olsa da bir iç hukuk yolu olan Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yoluyla KHK’nın incelenmesi mümkün olamayacağından bahisle, doğrudan İHAM’a bireysel başvuruda bulunabilecektir.

Bunlardan hangisinin kullanılabileceği ve ne gibi sonuçlara ulaşılabileceği, hukukilik denetimin etkili olup olmayacağı, gerçek bireyselleştirmenin yapılıp yapılamayacağı, yukarıda bahsettiğimiz yöntemlerin ilk defa tatbik edilecek olması sebebiyle zamanla kendisini gösterecektir. Hak ve süre kaybetmek istemeyen ilgili, olağan ve olağanüstü kanun yollarını aynı anda deneyebilir.

Ceza Yargılaması Hukukunun tersine, çünkü orada ispat yükü iddia eden tarafta olduğu halde, burada, yani Disiplin Hukuku ve İdare Hukukunda ispat yükü bir anlamda dava açan ilgiliye geçecektir. Yürütme organı veya idare bir işlem tesis etmiş ve gerekçe ortaya koymuş, terör örgütü ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatını tespit ettiğini değerlendiği kişi ile yollarını ayırdığını ifade etmiştir. Bu yol ayırmanın doğru ve dayanaklı olmadığını iddia eden ilgili, hakkında tesis edilen ihraç işleminin neden hukuka aykırı ve gerekçeden yoksun olduğunu açıklamalıdır. Bu açıklama karşısında idare, ilgiliyi neden ihraç ettiğini vereceği cevap dilekçesinde ortaya koymalıdır.

Tüm bu noktalarda, yukarıda belirttiğimiz KHK’ların ekli listelerinde yer alan isimlerin iç hukukta dava açamayacakları söylense de, bir an için bu yasağın olduğu kabul edilse bile, KHK’nın yürürlüğe girmesine kadar ihraç tasarrufuna karşı dava açma hakkı bulunanların sonradan bu haktan mahrum bırakılmalarının, en azından bu kişilerin doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İHAM’a veya doğrudan İHAM’a hak ihlali iddiası ile başvurmasını engellemeyeceği ileri sürülebilir.

Bu açıklamalar, 673 sayılı KHK’nın 4. maddesi kapsamına alınan yurtdışında öğrenim görenlerden ismi ekli listede yer alanların diplomalarının iptali tasarrufları için de geçerlidir.

Belirtmeliyiz ki, ihraç edilenlerin müktesep/kazanılmış hak niteliği taşıyan emeklilik ve geçmişte elde ettikleri haklar korunmalıdır. Bunun istisnası, mesleğe kabulün hileli yollara veya sahte belgelere dayandığına dair iddiaların İdare Hukuku açısından ispatlanmasıdır.

İç hukukta mahkemeye erişim hakkının engeli; hem anayasal ve hem de yasal düzenlemelerle mahkemeye başvurunun yasaklanması nedeniyle başvurunun yapılmaması veya yapılamamasını ve hem de iç hukukta yapılan bir başvurunun mahkemeye erişim hakkı yasaklandığından bahisle reddini kapsar.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka – Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından bahisle doğrudan yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme; somut olayın özellikleri doğrultusunda mahkemeye erişim hakkının dava konusu düzenlemenin kabul edildiği süreçte değil, bu süreçten önce iç hukukta kapsam dışı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Aksi bir yaklaşım, başvurucunun hakkına müdahale teşkil eden düzenlemenin aynı zamanda başvurucunun mahkemeye erişim hakkının kapsam dışı bırakılmasının yasal dayanağı olabileceği anlamına gelecektir. Bu husus; üye devletlerin sözkonusu uyuşmazlıkları yargı denetimi kapsamı dışında bırakan geçici yasal düzenlemeler yaparak, kamu çalışanlarının bireysel uyuşmazlıklarda mahkemeye erişim hakkını engellemelerine imkan sağlayabilecektir.

Somut olayda, başvurucunun süresinden önce Yüksek Mahkeme Başkanlığı görevinin sona erdirilmesinin yargısal denetimi yapılmamış olup, bu husus yargı yetkisi bulunan herhangi bir merciin denetimine de açık tutulmamıştır. Yargı denetimi yoksunluğu, “hukukun üstünlüğü” prensibine uygunluğu konusunda şüphe uyandıran bir düzenlemenin sonucudur.

Tüm bu hususlar ışığında Mahkeme; başvurucunun şikayetini kabul edilebilir bulmuş, dürüst yargılanma hakkının demokratik bir toplum düzeninde gerekli olan hallerde sınırlandırılabileceğini, fakat somut olayda sınırlandırmanın demokratik bir toplum düzeni için gerekli olmadığını belirterek, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bu karar ışığında doğru olan, ister 667 sayılı KHK m.3 ve 4’de öngörülen usule ve isterse diğer KHK’larda belirtilen “ekli liste” usulüne göre meslekten ihraçlar olsun, bu ihraç kapsamına girenlere iç hukukta yargı yolunun açık tutulmasıdır. Aksi halde; sonradan Anayasa, kanun veya KHK değişikliği ile hak arama hürriyetinin kısıtlanması, dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamını taşıyacaktır. Dürüst yargılanma hakkı; yalnızca ceza yargılamalarını değil, Özel Hukuk ve hatta idari yargılamaları da kapsar.

Son olarak belirtmeliyiz ki, olağanüstü halin ilanı ile insan hal ve hürriyetlerinin önemli bir kısmının askıya alındığı bir gerçektir. Ancak bu gerçeklik, olağanüstü hal döneminde meydana gelen işlem ve eylemlerin tümü ile hukukilik denetiminden muaf olduğu anlamına gelmez. Örneğin İHAM’ın 18.12.1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararında, gerekçesi ve haklılığı açıklanamayan 14 günlük gözaltı süresinin keyfi olduğuna ve işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Son söz; olağanüstü halin bir mecburiyetle ilan edildiği ve bu halin ilanına yol açan nedenlerin bertaraf edilmesi için alınması gereken tedbirler noktasında KHK’ların çıkarıldığı bilinmektedir. Olağanüstü hal ilan edilse bile, “hukuk devleti” ilkesinin sürdüğü, hiçbir eylem ve işlemin dayanaksız olamayacağı tartışmasızdır. Olağanüstü halde, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında esneklik olduğu, çünkü yaşanan sorunların olağan hukuk düzeninin kuralları ile çözülemeyeceği söylenebilir. Bu gerçek, kamu otoritesini olağanüstü halde çıkarılacak KHK’larla kalıcı düzenlemeler yapmaya itmemeli, kamu otoritesi bu yönde alışkanlık kazanmamalı, temsili demokraside milletin iradesini yansıtan parlamentonun tasarruflarına bağlı kalma kültürü bertaraf edilmemeli ve KHK’ların çıkarılma amacından sapılmamalıdır.

Bu nedenle; olağan hukuk düzeni için şartların oluştuğu, Devlet güvenliği ve düzeni, kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alındığı ilk fırsatta olağanüstü halden çıkılması ve KHK’larla idare edilme kültürüne son verilmeli, olağanüstü hal döneminde de başta müktesep/kazanılmış haklar olmak üzere hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı hareket edilmelidir. Olağanüstü halin ilanına neden olan suç ve hukuka aykırılıklardan sorumlu olanlar mutlaka ortaya çıkarılmalı ve eylemlerinin sonuçlarına katlanmaları sağlanmalıdır. Ancak bunun yolu hukukla mümkündür.

Not: Bu metin www.baroturk.com ‘dan alınmıştır.

Daha fazla oku

Sulh Ceza Hakimlikleri ve Tabii Hakim İlkesi / Prof. Dr. Kemal Gözler

Ben sahip olduğum hukuk anlayışı gereğince güncel siyasal olaylar karşısında susmayı ilke edinmiş bir anayasa hukukçusuyum. Geçmişte birkaç olayda, bu ilkem, beni ahlâken rahatsız etti ve sessizliğimi bozup, gazetelerde olmasa da anayasa.gen.tr’de açıklamalar yapmak zorunda kaldım.

Bunlardan ilki 2007 yılında Cumhurbaşkanının seçimi konusunda ülkemizde yaşanan 184-367 tartışmasında Ocak ayından Mayıs ayına kadar sessiz kaldıktan sonra, 3 Mayıs 2007 günü anayasa.gen.tr’de yaptığım açıklamadır[1]. İzleyen yıllarda susma ilkemden ayrılarak güncel siyasî konularda bir iki açıklama daha yaptım. Bugün de bu ilkemden ayrılarak sulh ceza hâkimlikleri konusunda bir açıklama yapmak gereğini hissediyorum. Zira mevcut durum karşısında susmayı artık içime sindiremiyorum.

22 Temmuz 2014 tarihinde “paralel yapı” diye isimlendirilen bir yapıya mensup oldukları söylenen ve başta “haberleşmenin gizliliğini ihlâl” olmak üzere pek çok suç işledikleri iddia edilen çeşitli rütbelerde çok sayıda polis memuru gözaltına alındı. Daha sonra bunların bir kısmı tutuklandı. Bu operasyon, sahur vakti başladığı için de kamuoyunda “sahur operasyonu” olarak anıldı. Sahur operasyonunun arkasından başka gözaltına almalar ve tutuklamalar da yaşandı.

“Sahur operasyonu”nu izleyen günlerde ülkemizde “tabiî hâkim ilkesi” tartışması yaşandı ve sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasının bu ilkeye aykırı olduğu iddia edildi.

Önce genel olarak “tabiî hâkim ilkesi” hakkında bilgi verelim:

1. Genel Olarak Tabiî Hakim İlkesi

“Kanunî hâkim” veya “olağan hâkim” ilkesi de denen “tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesi, bir uyuşmazlık hakkında karar verecek olan hâkimin, o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olmasını öngören bir ilkedir[2]. “Hâkim” terimi yerine “mahkeme” terimini koyarak söylersek, “tabiî mahkeme” veya “olağan mahkeme”, yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olayın yargılanması için kanunla kurulmuş mahkeme demektir. Kısacası, “tabiî mahkeme (olağan mahkeme)”, olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluşu bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir[3]. Bu mahkemenin hâkimine de “tabiî hâkim” denir[4]. Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece tabiî hâkim ilkesiyle, uyuşmazlığın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yani kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır.

“Tabiî hâkim (olağan hâkim)” veya “kanunî hâkim” ilkesinin amacı, yasama organının belirli bir olayı yargılamak için o olaydan sonra mahkeme kurmasının önüne geçmektir. Bu ilkeye uyulduğu takdirde, yasama organı dâhil devletin herhangi bir organı, olaydan sonra, sırf o olayı yargılamakla görevli bir mahkeme kuramayacaktır. Bu ise mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü onları yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hâkimler sırf onlar için atanmamıştır. Böyle mahkemelerde ve böyle hâkimler huzurunda suçlanan kişiler masum iseler, beraat edeceklerdir. Oysa sırf o olay için kurulmuş ve hâkimi sırf o olay için atanmış bir mahkemede suçlanan kişiler masum olsalar bile mahkûm olabilirler.

“Tabiî hâkim (olağan hâkim)” ilkesinin doğal sonucu, “olağanüstü (istisnaî) mahkemeler”in kurulmasının yasaklanmasıdır. Olağanüstü mahkeme, olaydan sonra kurulmuş, sırf belli bir olayı veya belli kişileri yargılamak üzere kurulmuş mahkeme demektir. Olağanüstü mahkemelere “istisnaî mahkemeler” de denir.

1982 Anayasası, “tabiî hâkim” ilkesini “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesinde şu şekilde düzenlemektedir: “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”.

Görüldüğü gibi maddede “tabiî hâkim” veya “tabiî mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak Anayasanın 37’nci maddesinde “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğuna şüphe yoktur. Bir kere, maddenin ikinci fıkrasında, “olağanüstü merciler”in kurulması yasaklandığına göre, bundan a contrario, “olağan mahkeme ilkesi”nin kabul edildiği sonucu çıkar. “Olağan mahkeme” ile “tabiî mahkeme” aynı şeylerdir[5]. Diğer yandan Anayasanın 37’nci maddesinin Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Gerekçesinde de bu maddede ifade edilen ilkenin tabiî hâkim ilkesi olduğu açıklanmıştır. Gerekçede şöyle denilmiştir:

“Bu maddede ‘kanunî’ ve ‘tabiî’ hâkim güvencesi birlikte düzenlenmiştir… ‘Tabiî hâkim’ kavramı ise yargılanacak nizanın vukuu anında bulunan kanunun öngördüğü yargı mercii demektir. Bunlara ‘olağan mahkemeler’ de denir. Diğer bir deyimle, bir ceza [doğrusu niza], ancak vukuu anında yürürlükte bulunan kanunun tâbi kıldığı yargılama mercii önüne götürülecek; bu kanuna göre, hangi mahkemenin görev ve yetkisine giriyorsa o mahkeme tarafından çözüme bağlanacaktır. Bu suretle dâvanın ‘olaydan’ sonra çıkarılacak bir kanunla yaratılan bir mahkeme önüne götürülmesi yasaklanmakta, yani ‘kişiye’ yahut ‘olaya’ göre,  ‘kişiyi’ yahut ‘olayı’ göz önünde tutarak mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır”[6].

Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasasının 37’nci maddesinde düzenlenen “kanunî hâkim” ilkesinin “tabiî hâkim” olarak anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme, 20 Ekim 1990 tarih ve K.1990/30 sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Hukuk devletinde yasal yargıç (kanunî hâkim), doğal yargıç (tabiî hâkim) olarak anlaşılmalıdır. Doğal yargıç kavramı ise, dar anlamda, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez”[7].

Tabiî hâkim ilkesi konusunda teoriyi, mevzuatı ve içtihadı bu şekilde gördükten sonra bu ilkenin ihlâline uygulamadan iki örnek de verelim:

Ülkemizde 1920-1927 yılları arasında faaliyet gösteren “İstiklal Mahkemeleri” tabiî hâkim ilkesinin ihlâli niteliğindedir. Çünkü bu mahkemeler, yargılayacakları olaydan sonra kurulmakta, hâkimleri olaydan sonra atanmaktaydılar.

Yine ülkemizde 27 Mayıs 1960 hükûmet darbesinden sonra kurulan ve “Yassıada Mahkemesi” olarak da bilinen “Yüksek Adalet Divanı” da tipik olaydan sonra kurulmuş, hâkimleri olaydan sonra atanmış, “olağanüstü mahkeme” niteliğindeydi.

Yukarıdaki her iki örnekteki yargılamalar hatırlanırsa, tabiî hâkim ilkesinin ne kadar önemli bir ilke olduğu hemen anlaşılır. Her iki tür mahkemede de sanıkların beraat etme ihtimalleri fevkalade düşüktü. Çünkü bu mahkemeler, sırf onları yargılamak için kurulmuş, hâkimler sırf onları mahkûm ettirmek amacıyla atanmışlardı.

Genel olarak tabiî hakim ilkesini bu şekilde gördükten sonra şimdi 2014 yılında kurulan sulh ceza hâkimliklerinin tabiî hâkim ilkesine uygunluğu sorununu inceleyelim:

2. Sulh Ceza Hakimliklerinin Tabiî Hakim İlkesine Uygunluğu Sorunu

Önce bu hâkimliklerin kuruluşunu görelim: 16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun, bir yandan sulh ceza mahkemelerini kaldırmış, diğer yandan da sulh ceza hâkimliklerini kurmuştur. Adı geçen kanun, kaldırılan sulh ceza mahkemelerinin yargılamaya ilişkin görevlerini asliye ceza mahkemelerine, arama, yakalama, tutuklama kararı verme gibi soruşturma işlemlerine ilişkin diğer görev ve yetkilerini ise yeni kurulan sulh ceza hâkimliklerine vermiştir. Böylece bir soruşturmada arama, yakalama, tutuklama kararı eskiden sulh ceza mahkemelerinin hâkimleri tarafından verilirken, yeni sistemde sulh ceza hâkimleri tarafından verilecektir.

Arama, yakalama, tutuklama gibi kararların sulh ceza mahkemesi hâkimleri tarafından verilmesi ile sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilmesi arasında şöyle bir fark vardır: Büyük illerde pek çok sulh ceza mahkemesi vardı. Yürütülen soruşturmada arama, yakalama, tutuklama gibi kararların o gün nöbetçi olan sulh ceza mahkemesinden talep edilmesi gerekliydi. O gün nöbetçi olan sulh ceza mahkemesindeki hâkim ise, o olay için atanmış veya nöbet görevi o olay için belirlenmiş bir hâkim değildir. Bu hâkimin önüne sunulan dosyada inandırıcı deliller var ise hâkim, arama, yakalama, tutuklama gibi kararlar verecek; delilleri inandırıcı bulmuyor ise bu yöndeki talepleri reddedecektir. Bu hâkim önceden “ayarlanmış” bir hâkim değildir. Bu hâkim bir “tabiî hâkim”dir. Bu hâkime sunulan dosyada inandırıcı deliller yoksa pekâlâ hâkim kendisine sunulan talepleri reddedebilecektir. Böylece, arama, yakalama, tutuklama gibi taleplerin özel olarak ayarlanmış bir hâkime değil, bu tabiî hâkimden istenmesi, soruşturulan kişilere büyük bir güvence sağlar. (Bu taleplerin nöbetçi sulh ceza mahkemesinden değil, soruşturma dosyasının numarasına göre UYAP üzerinde dağıtılmasında da aynı güvence söz konusudur).

16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun sonucunda sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve yerlerine az sayıda sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. Örneğin İstanbul Adliyesinde, söz konusu Kanun uyarınca 38 adet sulh ceza mahkemesi kaldırılmış ve yerlerine sadece 6 adet sulh ceza hâkimliği kurulmuş ve bunlara 6 adet sulh ceza hakimi atanmıştır[8]. Eskiden İstanbul Adliyesinde tutuklanması talep edilen kişinin 38 adet sulh ceza mahkemesi hâkiminden birinin önüne çıkması ihtimali var iken, şimdi 6 hâkimden birinin önüne çıkması ihtimali var. Keza eski sistemde bu 38 sulh ceza mahkemesi hâkiminin birinin kararına itiraz edildiğinde itiraz başvurusu, bu 38 hâkimden biri tarafından değil, 55 asliye ceza hâkiminden[9] o gün nöbetçi olan birisi tarafından karara bağlanıyordu. Oysa yeni sistemde bu 6 sulh ceza hâkimin birisinin verdiği karara itiraz edildiğinde itiraz hakkında diğer beş hâkimden birisi karar verecektir. Görüldüğü gibi eski sistemde, siyasal iktidarın, bir ihtimal, art niyetle arama, gözaltına, tutuklama kararı çıkartmak istemesi durumunda İstanbul Adliyesinde etkilemesi gereken hâkim sayısı 93 iken, yeni sistemde bu sayı 6’ya düşmüştür. Haliyle 6 hâkimi etkilemek, 93 hâkimi etkilemekten daha kolaydır.

Şüphesiz denebilir ki, sayının çok olması veya az olmasının prensipler açısından bir değeri yoktur. Keza kaldı ki, küçük bir yerde eski sistemde tek bir sulh ceza mahkemesi, yeni sistemde de tek bir sulh ceza hâkimi olabilir. Doğrudur. Doğrudur; ancak buradaki can alıcı mesele, söz konusu kanundan sonra, yeni kurulan sulh ceza hâkimliklerine atanan hâkimlerin özel olarak seçilip seçilmediği meselesidir.

16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanundan önce İstanbul Adliyesinde görev yapan 38 sulh ceza hâkiminin “paralel yapı” denen bir yapıya mensup polisleri tutuklatmak için özel olarak seçilip atanmış hâkimler olduğu yolunda bir iddia şimdiye kadar işitilmemiştir. Ne var ki, bugün İstanbul adliyesindeki 38 sulh ceza hâkiminin atanan 6 sulh ceza hâkiminden bazılarının sırf bu amaçla seçilip atandıklarını iddia edenler vardır. Örneğin ülkemizin önde gelen köşe yazarlarından biri olan sayın Taha Akyol şöyle yazmıştır:

“İstanbul’a atanan 6 sulh hâkiminden üçü, 17 ve 25 Aralık soruşturmalarında bütün sanıkları tahliye eden hâkimlermiş! Bu tesadüf mü?! ‘Paralel polisler’ hakkında soruşturma, arama ve tutuklama kararlarını veren sulh hâkimi, bu üç hâkimden biri… Avukatlar itiraz ettiğinde karar verecek olan hâkim de bu üç hâkimden ikincisi!”[10].

Bu hâkimlere ilişkin basında daha pek çok iddia dile getirildi ve keza bu hâkimliklerin gerçekte “paralel yapı” mensuplarını tutuklatmak için kuruldukları ve hâkimlerinin bir kısmının da özel olarak atanmış kişiler olduğu yolunda yoğun iddialar dile getirildi. Bu iddiaları burada tekrarlayacak değilim. Bu iddiaları haliyle ispat edecek imkanım da yok. Ancak olayların seyrinin bu iddiaları destekler nitelikte olduğunu gözlemliyorum.

Bu hâkimlikleri kuran 16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun, 28 Haziran 2014 tarihli Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan hakimliklerde görev yapacak hâkimler, 17 Temmuz 2014 günü atanmıştır. 22 Temmuz 2014 tarihinde, yani bu hâkimlerin atanmasından sadece 5 gün sonra, sahur vaktinde, bu sulh ceza hâkimlerinin verdikleri kararlar uyarınca “paralel yapı”ya mensup olduğu iddia edilen çeşitli rütbelerde pek çok polis memuru gözaltına alınmış ve bir kısmı da izleyen günlerde tutuklanmıştır.

Gün geçtikçe sulh ceza hâkimliklerinin adliyenin iyi işlemesi gibi saf kamusal amaçlarla değil, birtakım art niyetlerle kuruldukları yolundaki iddiaları teyit eden gelişmeler yaşadık.

Eğer, söz konusu hâkimlikler, gerçekte sırf bu amaçla kurulmuş ise ve eğer altı aydır devam ettiği söylenen “paralel yapı” soruşturmasında arama, yakalama ve tutuklama kararlarının hâkimden talep edilmesi için, İstanbul Adliyesindeki 38 adet sulh ceza mahkemesinin kaldırılması ve yerlerine 6 adet sulh ceza hâkimliğinin kurulması ve bu hakimliklere iddia edildiği gibi özel olarak seçilmiş ve atanmış 6 adet hâkimin göreve başlaması beklenmiş ise ortada hiç şüphesiz ki “tabiî hâkim ilkesi”ne aykırı bir durum vardır.

Eğer bu böyleyse 2014 yılında kurulan sulh ceza hâkimliklerinin, Cumhuriyetin ilk yıllarında çalışan İstiklal Mahkemelerinden ve 27 Mayıs 1960 Hükûmet darbesinden sonra Yassıada’da faaliyet gösteren “Yüksek Adalet Divanı”ndan bir farkı yoktur.

Bu görüşe karşı olarak, bir ülkenin adliye sisteminde kaçınılmaz olarak yeni mahkemelerin kurulabileceği, bu kurmanın kanunla olması kaydıyla, bunun “tabiî hâkim ilkesi”ne aykırı olmayacağı ileri sürülebilir. Doğrudur: Bir ülkenin yargı örgütü sisteminin değişmeden sonsuza kadar sürmesi beklenemeyeceğine göre, yargı örgütünde şu ya da bu tarihte bir değişiklik yapılması, mevcut bir mahkeme türünün kaldırılması, yerine yeni bir mahkeme türü kurulması haliyle mümkündür. Böyle bir durumda da yeni kurulan mahkeme, kaçınılmaz olarak olaydan sonra kurulmuş bir mahkeme olur; ama yine de bu mahkeme tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak görülmez. Çünkü bu tür bir mahkemenin kuruluş nedeni, belirli bir olayı veya belirli kişileri yargılamak değil, ülkenin yargı sisteminde reform yapmaktır. Diğer bir ifadeyle yeni mahkeme kurulmasının amacı, adalet kamu hizmetinin daha iyi ve daha etkili bir şekilde çalışmasını sağlamaktır. Amaç belirli kişileri mahkûm ettirmek değil, yargı sisteminde reform yapmak ise, kanunla yeni kurulan mahkeme tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak görülemez. Çünkü sırf belirli bir olaya veya sırf belirli kişilere yönelik olarak kurulmamıştır. Görüldüğü gibi tabiî hâkim ilkesini değerlendirirken, mahkemeyi kuran kanun koyucunun bu mahkemeyi kurmakla güttüğü amaç kaçınılmaz olarak devreye girmektedir.

Örneğin Türkiye’de adlî yargı sistemimizin iki dereceli yapıdan üç dereceli yapıya çıkarılması ve böylece sistemin daha etkili ve daha iyi işleyebilmesi amacıyla 26 Eylül 2004 tarih ve 5235 sayılı Kanun ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulması öngörülmüş ve adı geçen Kanun, Adalet Bakanlığına bu mahkemeleri 1 Haziran 2007 tarihine kadar kurma görevi vermiştir (Bu arada belirtelim ki Adalet Bakanlığı bu mahkemeleri hâlâ kuramamıştır!). Ülkemizde söz konusu Kanunla bölge adliye mahkemelerinin kurulması tabiî hâkim ilkesine aykırı olduğu hiçbir zaman iddia edilmemiştir. Çünkü bu mahkemelerin, art niyetle belirli bir olay veya kişilere yönelik olarak kurulmadığı, ülkenin genel yargı sisteminde reform yapmak için kurulduğuna herkes ikna olmuştur. Bu örneğin de gösterdiği gibi tabiî hâkim ilkesi açısından mühim olan, mahkemenin sadece kanunla kurulması değil, söz konusu kanunu koyan kanun koyucunun bu kanunu koyarken güttüğü amaçlardır.

Ben sahip olduğum hukuk anlayışı gereği, kanun koyucunun güttüğü amaçların hukuken değerlendirilmesinin kural olarak mümkün olmadığını ve yine yargı organlarının da prensip olarak kanun koyucunun güttüğü amacı denetleyemeyeceğini savundum[11]. Bu nedenle baştan, sulh ceza hâkimliklerini kuran 16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunun da amaç bakımından değerlendirilmemesi gerektiğini, bu Kanunu çıkaran kanun koyucunun bununla, adalet kamu hizmetinin daha iyi çalışmasını sağlamayı amaçlamış olabileceğini varsaydım. Ancak yukarıda özetle vermeye çalıştığım gelişmeleri gözlemledikçe, bu varsayımın doğru olmayabileceğini, bu Kanunu çıkaran kanun koyucunun, adalet hizmetinin daha iyi işlemesi amacıyla değil, birtakım art niyetli düşüncelerle sulh ceza mahkemelerini kaldırdığını ve yerlerine sulh ceza hâkimliklerini kurduğu düşünmeye başladım.

3. Son Gözlemler

Tabiî hakim ilkesini tamamlayıcı nitelikte bir iki hususa daha değinmek isterim:

a) Adil bir yargılama için en az tabiî hâkim ilkesi kadar önemli bir ilke daha vardır: Hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi. Bu ilke bu yazının konusu dışında kalır. Ancak belirtmek gerekir ki, adil bir yargılama için, hâkimin sadece “tabiî hâkim” olması yetmez; aynı zamanda “bağımsız hâkim” olması gerekir. Hâkim, tabiî hâkim olsa bile, bağımsız değil ise, adalet gerçekleşmez. Bu nedenle hâkimlerin bağımsız bir organ tarafından atanması, atandıktan sonra da siyasî ve idarî makamların etkisi altında kalmamaları ve bunun için de çeşitli teminatlara sahip olmaları gerekir. Kendilerini bağımsız hissetmeyen hâkimlerin tabiî hâkim olması, tek başına yargılananlar için bir güvence teşkil etmez.

b) Suç işlediği iddia edilen bir kişinin iddia olunan suçu işleyip işlemediği sorunu bir şey, bu kişi hakkında karar verecek hâkimin tabiî ve bağımsız hâkim olması bir başka şeydir. Suç işlediği iddia edilen kişiler gerçekten suç işlemişlerse, dosyada da bunların suç işlediğine ilişkin inandırıcı deliller var ise, sadece istisnaî ve taraflı hâkimler değil, tabiî ve bağımsız hâkimler de bu kişiler hakkında, şartları varsa, arama, yakalama ve tutuklama kararı verirler. Ancak bir ihtimal suç işlediği iddia edilen kişiler gerçekten suç işlememişler ise, tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak, sırf onlar için atanmış hâkimler karşısına çıkarılırlarsa, bu kişilerin tutuklanma ihtimalleri, masum olsalar bile, çok yüksektir.

c) Son olarak şunu özellikle belirtmek isterim ki, bir kişinin gerçekten suç işleyip işlemediği, ancak tabiî hâkim ilkesine uygun olarak atanmış bağımsız hâkimler önünde yargılandığı zaman ortaya çıkar. Ülkemizde iddia edildiği gibi gerçekten bir “paralel yapı”nın olup olmadığı ve bu yapının mensuplarının “yasa dışı dinleme”, “haberleşmenin gizliliğini ihlâl”, “görevi kötüye kullanma”, “casusluk” gibi özgürlüklerimizi tehdit eden fevkalade ağır suçlar işleyip işlemediği ancak tabiî ve bağımsız hâkimler huzurunda ispat edilebilir. Eğer bu kişiler gerçekten bu suçları işlemişlerse, bu kişilerin tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak atanmış hâkimlerin önüne çıkarılması ve bu hâkimler tarafından tutuklanmaları, gerçekte bu kişilerin işlediği suçların ortaya çıkmasının ve bunların adil bir şekilde cezalandırılmasının ve keza suçluların kamu vicdanı tarafından mahkum edilmesinin önünde bir engeldir. Bu kişilerin tabiî hâkim ilkesine aykırı olarak atanmış hâkimler tarafından yargılanmaları, eğer bu kişiler gerçekten suçluysalar, onların suçluluğu vakıasını perdeleyecektir. Tabiî hâkim ilkesi, sadece sanıklar için değil, hakikatin ortaya çıkmasını isteyen kamu için de bir güvencedir. 29 Ağustos 2014. K.G.
[1].  3 Mayıs 2007 günü anayasa.gen.tr’de yayınlanan bu açıklama daha sonra Türkiye Günlüğü dergisinde kağıt üzerinde de yayınlanmıştır (Kemal Gözler,  “Cumhurbaşkanının Seçimi Konusunda Bir Açıklama”, Türkiye Günlüğü, Sayı 89, Yaz 2007, s.17-23 http://www.anayasa.gen.tr/cbnin-secimi-tgunlugu.htm).
[2].  Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin, 13. Baskı, 2012, s.133.
[3].  Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı, 8. Baskı, 1986,  s.129.
[4].  Ibid.
[5].  Kunter, op. cit., s.130, 311.
[6]. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Gerekçesi, Madde 37, in  Mehmet Akad ve Abdullah Dinçkol, 1982 Anayasası, İstanbul, Alkım, 1998, s.171.
[7].  Anayasa Mahkemesi, 20 Ekim 1990 Tarih ve E.1990/13, K.1990/30 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.39. Anayasa Mahkemesi benzer tanımı başka kararlarında kullanmıştır. Örneğin bkz: Anayasa Mahkemesi, 5 Mayıs 2004 tarih ve 2002/170, K.2004/54 sayılı Karar; Anayasa Mahkemesi 17 Temmuz 2013 Tarih Ve E.2012/146, K.2013/93 Sayılı Karar.
[8].   http://www.hsyk.gov.tr/duyurular/2014/temmuz/1-bolge-devir.pdf
[9].   İstanbul Adliyesinde 55 adet Asliye Ceza Mahkemesi olduğu anlaşılıyor (http://www.istanbul.adalet.gov.tr/sayfagoster.asp?pageno=33).
[10]. Taha Akyol, “Paralel Yargı”, Hürriyet, 26.7.2014 (http://sosyal.hurriyet.com.tr/yazar/taha-akyol_329/paralel-yargi_26890311 )
[11]. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2000, s.892-894; Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2011, c.II, s.792-293.

Not: www.baroturk.com ‘dan alınmıştır.

Daha fazla oku